以“于海明正当防卫案”为例，其行为是防卫过当还是故意行凶？

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一、案例简介

基本案情

于海明，男，1977年3月18日出生，酒店饭店营销经理。

2018年8月27日21:30左右，于海明在江苏省昆山市镇川路骑自行车。

李某醉酒开车，并闯入右侧的非机动车道内。机动车几乎碰到了于海明。

刘某车上的一名随行人员下车后与于海明发生争吵。

在其他同行人员的劝告下返回时，刘突然下车，他上前殴打并踢了于海明。

尽管有在场人员劝架，刘某仍继续追赶他，并从车上取下了一把刀，并继续用刀背击打于海明的头，脖子，腹部和脚。

刘某在打人的过程中甩掉了刀，于海明抓住了刀，刘某去夺刀。

正争执中，于海明持刀刺刘某腹部和臀部，砍中其右胸，左边手臂和手肘。

刘某受伤后，跑回车上。于海明接着追赶并砍了两次，一刀砍中了汽车，另一刀落空。

刘某逃离汽车，于海明回到汽车上，将刘某的手机从汽车上取下并放在包里。

警方赶到现场后，于海明将手机和刀交给了警察（于海明说，取走刘的手机是为了更好地防止对方通过电话叫来更多的人）。

刘某逃脱后，跌入了周围道路的绿地，并被送往医院就医，救治无效。

由于大腹腔裂开引起的创伤性休克，他于同一天死亡。

经过人身安全检查，于海明的左边脖子条形挫伤1处、左胸季肋部条形挫伤1处。

案件审理情况

2018年8月27日当天晚上公安机关以“于海明故意伤害案”立案调查，8月31日公安机关查清了此案的所有客观事实。

9月1日，江苏昆山市派出所依据侦察查清的客观事实，根据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的要求，认为于海明的个人行为属于正当防卫，不用进行刑事处罚，决定依照我国刑法撤销于海明故意伤害案。

期间，公安机关根据有关要求，征求了检察系统的建议，昆山市检察院支持公安机关的撤案决定。

二、案件焦点和争议

案件争议焦点

本案发生以后，引起各界一片哗然，一时间对于于海明的行为，不止普通民众就连法律专业人士对于此案的定性也众说纷纭。

第一种观点认为于海明是故意伤害甚至是故意杀害他人，因为从案发当天的视频中可以明显看出，刘某虽然手持长刀。

但他是用刀背对于海明进行拍打，动作夸张且结合于海明事后的所受的伤，刘某不一定有杀害的目的，更可能是恐吓吓唬，反观于海明在捡起刘某掉落刀后，贴身对刘某捅去。

最为关键的是，中刀后刘某已经跑开，于海紧接着明追着刘某砍，导致刘某死亡，应当定性为故意伤害甚至是故意杀害他人。

第二种观点认为于海明是特殊防卫，刘某方醉驾，且违反交通规则进入非机动车道，刘某先是拉拽踢打于海明，接着又使用长刀拍打，虽然用的是刀背，但随时可能转化为用刀刃砍杀，刘某的行为应当认定为是刑法意义上的行凶。

第三种观点认为于海明是无责任的防卫过当，理由是应当结合事后的客观事实来综合判断。

就刘某的推搡、用刀背拍打等一系列动作很难被界定为行凶的暴力犯罪，于海明的防卫行为属于事实上的认识错误。

但又因为在当时紧急的情况下，于海明无法准确判断，这种判断失误是正常的，因此分别阻却了主观上故意和过失，不构成犯罪。

第四种观点认为于海明的行为属于应当负责刑事责任的防卫过当，在于海明防卫过程中，主观上于海明有伤人故意或者过失。

由于刘某已经死亡只能结合整个案件事实进行客观判断，刘某用刀是恐吓，刀脱落被于海明捡到并捅向他，刘某在中几刀之后，转身跑走的行为很可能是逃跑。

在这种情况下，刘某的行为不应认定为行凶，于海明在对此有认识错误的情况下，导致刘某死亡，存在过失，故应当负防卫过当的刑事责任。

一、反抢刀捅刺致对方死亡是否影响适用正当防卫检察系统与公安部门在讨论过程中，一种观点认为：于海明自己所受损害较小，但防卫行为却导致了刘某身亡，二者相差太大，于海明应当属于防卫过当。

另一种观点认为：不法侵害行为既包含可以对产生实害结果的行为进行防卫，也包含针对危险行为可以行使正当防卫。

认为“于海明与刘某的受伤情形相差较大”的看法，只留意到了实害行为而忽略了危险行为。

这类建议事实上是规定防卫人应直到暴力行为导致一定的损害，产生不良影响后才可以实行防卫，这违背了即劝阻违法犯罪、预防犯罪的需要，变相的限制了可以实施正当防卫的范围，是错误的。

此案中，刘某的侵害行为因具备危险因素而归属于“行凶”的前提条件下，于海明的防卫行为导致他身亡，依法不是防卫过当，不受刑事处罚，于海明自己是不是负伤或伤势轻或重，不影响防卫性质的认定。

公安部门最终认定于海明的个人行为系正当防卫。

刘某的行为是否属于“行凶”

关于刘某的行为是否属于“行凶”的问题。

有建议明确提出，刘某没有用刀刃敲击于海明，犯罪故意的主要内容具有不确定性，不适合认定为行凶。

另一种观点认为：对行凶的界定，理应遵照刑法第20条第3款的内容，以“严重危及人身安全的暴力犯罪”做为判断的标准。

起先刘某对于海明的殴打、踢踹等行为不能算“行凶”，但从用刀背敲打后，他的不法侵害就上升到了暴力犯罪。

刘某暴力行为凶悍，所持作案工具很容易致人伤亡，随着局势发展，下面会导致哪些的严重的后果难以预测，于海明的生命安全处在实际的、迫切的和严重的风险下。

刘某实际是怀着害人的主观意图还是伤害的意图没法明确，恰好是很多行凶行为的特点，而不是认定的阻碍。

刘某的侵害行为是否属于“正在进行”

有关刘某的不法侵害是不是“正在进行”。

有建议明确提出，于海明抢到刀后，刘某的侵害就已停止，不算正在进行。

另一种观点认为：不法侵害是不是已经结束的标准，需看侵害人是不是实际上远离当场及其是不是有再次进攻或再度启动攻击的可能性。

于海明抢到刀后，刘某马上抢夺，不法侵害沒有终止，刘某负伤后又马上跑向之前拿出刀具的轿车，于海明这时继续追赶符合常理，也是自保的需要。

于海明追砍了两次都没有砍中，刘某从车辆边上跑开后，于海明也没有再去追。

因而，在于海明抢到刀趁机还击时，刘某既没有放弃侵害行为也没有实际性离开现场，无法认定他的不法侵害早已终止。

司法实践中的误区

正当防卫是违法性阻却事由之一，指防卫人在应对侵权人正在进行的不法侵害时，为维护合法权利而采用一定限度内的自保手段，进而导致不法侵害人受损的，不受刑法处罚。

该理论的意义在于，不法侵害存在紧迫性，在公权力无法及时救助时，赋予公民行使私力救济的权利，从而切实保障公民利益不会因得不到公权力的救济而受到侵害。

自我国成立以来出台的两部刑法典都明文规定了正当防卫，殊不知，这一富含朴素争议精神的刑法理论并未在司法中得到有效贯彻。

司法实践中对正当防卫的认定情况少之又少，更有专家学者将其称为僵尸条文，其语言中莫不透露出对正当性防卫在实践中运用效果的心寒。

实务操作中，司法人员怎样正确认识该制度，怎样可以用好它，让正当防卫制度焕发新的生机，是司法部门面临的一项急待处理的关键课题和挑战。

在我国，刑法对正当防卫只作了原则性的规定，学界虽对于此事探讨已久但并未产生共识，造成《刑法》第20条第1款和第3款基本上是“僵尸条文”，司法实践中认定正当性防卫经常会出现困难。

关键有下列两个难题：一、以损害结果来推算防卫行为是否超过必要限度当案件发生特大死伤结果时，司法机关通常抱有息事宁人的态度处理该类问题。

将存有正当防卫争论的案件统一认定为防卫过当，既认同防卫情节的存在，又避免出罪而一方家属大闹。

司法部门实践活动中，法院一般以防卫人所采用的制止非法犯罪行为所导致的危害结果来推断防卫是不是超出必要的限度。

部分案件被告人虽被法院认定其行为具备正当性，但通常因发生严重危害结果，法院怕承担责任、受害人亲属上访者等原因，便不认定该行为为正当防卫。

从某种角度上来说，这是由于我国《刑法》第20条中关于必要限度与重大损害的界线规定笼统模糊所造成的不良影响。

那样高度重视损害结果，将整个案件孤立起来，隔断了案子缘由、全案发展趋势与损害结果之间的关联，容易犯将正当防卫行为误认为故意伤害或防卫过当。

这类将重大危害结果与防卫过当的限度条件划等号的判断方法极大地限定了正当防卫的认定。

既不利于维护防卫人的合法权利，也违反了该制度的立法初衷。

要求防卫人以“理性第三人”视角进行判断

在司法实践中，法院在审判案件时通常依据过后查清的“客观事实”，从“理性第三人”的视角来判断防卫人应当知道所实施的行为会导致危害结果的产生而放纵自身的行为。

进而认定防卫人主观方面对防卫结果是纵容的心态，进而认定防卫人的行为不成立正当防卫或是防卫过当。

这类判断标准，规定防卫人做为理性人应能分辨自己实施的行为是不是超过必要的限度，不考虑防卫时实际情况中的焦虑不安、凶险等要素干扰防卫人的正常认知能力。

尤其是不法侵害人手持杀伤性工具的状况下，防卫人失去了一般人的基本分辨能力，这时过分强调防卫人的主观性认知能力，这要求对防卫人来说太苛刻。

三、正确把握正当防卫司法认定标准的对策及建议

实践中不法侵害存在与否的判断？

关于不法侵害是否存在的判断，必须坚持以事后查明的客观事实为标准。

换言之，不法侵害本身是否存在，不以防卫人的主观内容作为判断依据。

侧重对受损一方的利益保护

对正当防卫前提要件的认定应当着重加强对受损者利益的保护，所以对正当防卫前提条件的认定应当以事后查明的客观依据为标准，而非防卫人的主观内容。

理论界也存在一种反对的声音即“全面事前标准说”，“全面事前标准说”认为正当防卫的认定应与犯罪构成保持一致，都应以行为发生时的内容作为判断的依据。

全面事前标准说的理论依据又来自规范论，规范论认为义务性规范和权力性规范共同构成了刑法规范。

前者强调义务，自然应以行为人能够履行作为必要前提，而后者强调权利，也应当以行为人知晓其权利存在作为前提。

从法律条文用语窥见立法者支持事后标准

从法律条文的用语来看，假如立法者在防卫前提的判断问题上果真支持事前标准，就完全可以而且应当将防卫前提表述为“有不法侵害嫌疑的行为”或者“可能是不法侵害的行为”。

可是，既然《刑法》第20条第1款在规定正当防卫前提条件时选择了“正在进行的不法侵害”这一措辞，那就说明在立法者看来，能够引起正当防卫权的只能是现实存在的不法侵害。

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